有的可以采取事后审查方式,如对于习惯规范和道德规范类型,只有在处理具体纠纷、案件时,才作出判断即审查。
当然这更属于公共卫生法治保障体系建设需要解决的问题。突发公共卫生事件包括重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、群体性食物中毒、群体性职业中毒等类型, 其中重大传染病疫情防治难度往往较大,其中又以新发未知传染病疫情的防治难度为首,其具备成因的未知与隐秘性、治疗手段的缺乏和有限性、传播渠道的迅速和广泛性,这些特点使得新发传染病在识别、上报、预防、治疗上都具备极大的难度。
进入专题: 公共卫生 新冠肺炎 。因此,以《母婴保健法》《残疾人保障法》《职业病防治法》等为代表的以类群体为对象予以特殊保障的法律法规,体现了公共卫生中公共的第二层要义——群体的健康保护。由于霍乱等传染病的盛行,国家从 1877 年起陆续制定了《霍乱预防暂行规则》《传染病预防规则》《传染病预防法》等法律法规以应对急性传染病的流行。无古不成今,以史为鉴,可正其意。比如通过疫苗接种来达到群体免疫,传统理论认为只要人群中有 70%~80% 的人接受了疫苗接种,剩下 20%~30% 的人便可以免于接种而享受到群体免疫带来的公共卫生安全,而接种疫苗并非完全没有任何风险或者副作用,所以如果单纯由个人自主决定或者说个人偏好来决定是否接种疫苗,那么人人都可能想成为不承担疫苗接种风险而享用群体免疫福利的人,因而公共卫生服务的公共产品属性使它不能如私人产品般由个人偏好或者市场偏好进行决定和消费,必须由政府使用非市场的方式——公共财政,并佐以适当的引导和管理手段,来解决其供给和接受的问题。
概括而言,公共卫生服务法可分为如下四大类:①传染病防治。除了传染病防治,德国在预防保健和环境卫生立法方面也制定了相应的法律,如《加强健康促进与预防法》《联邦非吸烟者保护法》等,作为一个成文法国家,德国目前已制定了近200 部医疗卫生法律和单行条例。法律后果即指法律关系变化的效果。
另外,法的违反情形因不属于抵触范畴,后文将不再进行理论上的展开。2.扩张关系 扩张关系是指下位法所规定的概念外延范围包含上位法概念,如交通工具与汽车、公务员与警察。这符合宪法中充分发挥地方的主动性、积极性的原则。二、规则成分及其不一致的类型 当不一致这一概念出现在《立法法》中时,通常是指非上下位法间的矛盾,如新法与旧法的不一致、特别法与一般法的不一致、地方性法规与规章的不一致(《立法法》第92—96条),而上下位法间的冲突通常用抵触指代(如《立法法》第72条)。
规范词不一致是实践中较为常见的一种抵触现象,在全国人大常委会法工委于2019年12月公布的14起备案审查典型案例中(以下简称典型案例),[18]大约三分之一可归入这一类型。[11]参见注[9],第71—86页。
所以,应为、勿为和可为三种模式之间均相互冲突,在其他部分相同的情况下,只要规范词不一致,两规范之间就构成抵触。首先,对于自主性立法而言,由于其规定的内容为地方性事务,故应当获得相对较大的立法空间。[31]这种关系的存在使得抵触分析需要受到更多的约束。[17] 以上分类中的评价冲突根据本文的界定框架属于非逻辑抵触,而逻辑冲突与实践冲突应归属于逻辑抵触范畴,因为在这两种情形下,冲突规则均无法并立。
参见邢斌文:地方立法合宪性审查:内涵、空间与功能,《内蒙古社会科学》2019年第1期,第101页。因为基于原则创制规则乃是一种立法行为,而实践中判断是否构成抵触的机关,不论是人大法工委还是法院,[30]均不可能通过立法程序来解决上下位法间的冲突。通常,第1款中的两项情形分别被称为执行性立法和自主性立法(或职权性立法),第2款规定的情形则被称为先行性立法。[36]王建学:中央的统一领导:现状与问题,《中国法律评论》2018年第1期,第48页。
因此,核心的问题在于,能否认定该条例抵触了《种子法》的立法精神。如《行政处罚法》第12条第2款规定:法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
比如任何一个规则都天然地禁止对自己调整范围的缩减,因为上位法制定机关之所以如此设定调整范围,其中自然蕴含了该范围不应被下位法减损的意思,除非另有专门授权。[28]韩俊杰:河南李慧娟事件再起波澜,载中国青年报网站http://zqb.cyol.com/content/2004-02/06/content_813990.htm,2020年8月4日访问。
本例中,从表面上看,抵触发生的原因是上位法规定次数为三次,而下位法规定次数为两次。[11]不过,在比较两个规则的内容时,行为模式仍然是重要的。5. 王锴:合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系,《中国法学》2019年第1期。如上位规则为机动车驶入公园,罚款500元,下位规则为载重卡车驶入公园,罚款1000元。原因在于,相异和扩张的部分并不在原规则的调整范围之内,不应认为其被上位法规则所当然约束。虽然这些规范词与其他概念要素不在同一个层面上,但仍具有自身独特的意义,将其移出视野将导致规范内容的缺失。
规范模态词是指应当禁止可以等体现法律具有规范性的语词。[29]参见王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学2007年博士学位论文,第93页。
若是法的违反,则下位规则与上位规则并无规范词上的冲突,只是下位法未满足上位法次级规则的规范要求而已。法院判决中隐含了给予当事人更多赔偿款的目的,这在某种程度上是基于对《工伤保险条例》立法精神的解读。
当然,在部分情况下,上位法可预先设定下位法变更规定法律后果的空间。下位规则与上位法的抵触可以分为逻辑抵触和非逻辑抵触,两者不可混淆。
[19]相似的还有典型案例八。[34]地方立法承担着为未来中央立法积累经验的功能,实践中全国人大常委会也倾向于尊重地方的立法试验。就比如将机动车驶入公园这一要件改为非机动车驶入公园机动车停入公园或机动车驶入小区后,规范的调整内容即已发生变化,成了另一个规范。此部分将讨论范围限定于逻辑抵触,因为非逻辑抵触的判断不依靠对规范不一致的识别。
实践中,规则之间的不一致可能会表现为相异、扩张、收缩、交叉等四种关系,这些关系会导致不同的抵触判断结果。非逻辑抵触中主要要解决的问题是如何增加抵触判断的确定性,避免裁决者过于随意地衡量。
但在中央和地方立法关系的规范框架下,可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类,确定不同的抵触认定标准。此时,关于抵触与否的讨论需要进入下一个阶段——非逻辑抵触判断。
参见何向东:《逻辑学教程》(第三版),高等教育出版社2010年版,第131页。虽然该款规定的是职权划分问题,但职权划分亦会间接影响对规范抵触问题的判断。
已有学者指出,违反是解决初级规则与次级规则的冲突问题,而抵触是解决初级规则之间的冲突问题。只是,宪法的抽象原则尚不足以提供完善的分析框架,对立法问题的讨论还应结合《立法法》以及其他有关法律的规定。进入专题: 规则不一致 央地关系 。例如,关于下位法在设定行政处罚时,能否增加规定应受处罚的违法行为的问题,全国人大和地方人大一直存在不同意见。
有时可能表现为规则中其他概念的不一致,需要通过对规则进行一定的变形,使之显现出来。实践中,许多规则抵触问题发生于这一层面,并引发了判断上的困难。
如上例中,A应当向左走和A应当向右走之间的矛盾并非在于向左和向右,而在于应当。若为地方性事务,则如自主性立法,不认定为抵触。
如全国人大常委会法工委在其编著的《〈中华人民共和国立法法〉释义》(以下简称《释义》)中指出:根据不抵触原则……只能由法律规定的事项,地方性法规不能涉及……,[1]即地方立法不能规定中央专属立法事项。但应为模式和勿为模式是否会和可为模式之间发生冲突?从被调整对象的角度说,若上位法规定的是可为模式,而下位法规定的是应为模式,他可以通过实施这个行为从而同时符合两个规则的要求。